Giriş
Yasada öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, işveren işyerinde yürüttüğü asıl işin yardımcı işlerini veya asıl işin bir bölümünü alt işverene verme yetkisine sahiptir.
İşverenin, işyerinde ürettiği mal veya hizmet işinin bir bölümünü alt işverene verebilmesi için;
*alt işverene verilecek bölümün asıl işin yardımcı işlerinden olması,
* alt işverene asıl işin bir bölümü verilecekse, bölünen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi,
* alt işverenin, işçilerini sadece üstlendiği işte çalıştırması,
* alt işverene verilen işin, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir iş olması ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam etmesi,
* işi üstlenen tüzel kişi şirket ortağı ile adi ortaklık hissedarı olanlar hariç, alt işverenin çalıştırdığı işçilerin daha önce o işyerinde çalışmamış olması, zorunludur. (1)
Yukarıda belirtilen koşullarda iş üstlenen alt işveren, asıl işverenin hiçbir müdahili olmaksızın, üstlendiği işte çalıştıracağı işçiler ile iş veya toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahiptir.
Alt işverenin işçisinin iş sözleşmesini fesh etmesi
İşyerinde üretilen mal veya hizmete ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde iş üstlenen alt işveren, üstlendiği işte çalıştırmak üzere iş sözleşmesi yada toplu iş sözleşmesi hükümleri çerçevesinde işe aldığı işçinin, iş sözleşmesini fesh etme yetkisine de sahiptir.
Alt işverenin kendi işçisinin iş sözleşmesini fesh etmesinden dolayı asıl işverenin hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.
Alt işvereni tarafından iş sözleşmesi fesh edilen işçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek, alt işverenle birlikte asıl işveren aleyhine işe iade davası açmış olduğu durumlarda, işçi alt işverenin işçisi olduğundan ve iş sözleşmesi alt işveren tarafından fesh edildiğinden, feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine ilişkin yükümlülükte alt işverene aittir. İş ilişkisinde asıl işverenin iş sözleşmesinin tarafı olmadığından, işçinin işe iadesinde yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Başka bir anlatımla; alt işveren tarafından iş sözleşmesi fesh edilen işçinin, açtığı işe iade davasında yargı yapılan feshin geçersiz olduğuna, işçinin işe iadesine karar vermiş, işçide süresinde başvurarak karar doğrultusunda işe başlatılmasını istemiş ise işçiyi işe başlatma yükümlülüğü alt işverene aittir. İşe iadesine karar verilen ve süresinde başvurup işe başlatılmasını isteyen işçinin, işe başlatılıp, başlatılmamasında asıl işverenin yükümlülüğü bulunmamaktadır.
İşe başlatılmama tazminatı ile dört aylık boşta geçen ücretin ödenmesinde sorumluluk
Alt işveren tarafından iş sözleşmesi fesh edilen işçinin, yargılama sonucunda feshin geçersizliğine hükmedilerek, işe iadesine karar verilmiş ve işçinin de yasal süresinde alt işverene başvurarak kararın uygulanarak, işe iadesini istemiş olmasına karşın işçi işe başlatılmamış ise, mahkemenin hükmettiği işe başlatmama tazminatı ile dört aylık boşta geçen ücretlerin ödenmesinden, alt işverenle birlikte asıl işvereninde sorumludur.
İş yasasında, alt işveren ilişkisinde “asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu” tutulmuştur.(2)
Nitekim Yargıtay 9.Hukuk Dairesi verdiği kararda;
“4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarıda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı)
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak hüküm fıkrasından davalılar arasındaki hukuki ilişkiye dayalı sorumlulukları anlaşılamamaktadır.” (3)
Görülüyor ki Yargıtay, alt işveren tarafından yapılan fesih geçersiz sayılarak işe iadesine karar verilen işçinin, işe başlatılmaması nedeniyle, ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ile dört aylık boşta geçen ücretin ödenmesinden, alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu görüşündedir.
Celal TOZAN
TÜRK-İŞ Sosyal Güvenlik Danışmanı
